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徒刑挑战届满后辨认出漏罪该怎样处置

作者:147小编 时间:2022-04-30 08:28:58 点击:11

裁判员要义

在徒刑挑战届满后辨认出被告在裁决即告前存在漏罪的,不符合《民法》**百七十条撤消徒刑的条件,切忌撤消徒刑,A43EI267SM。应就所辨认出的漏罪原则上有罪刑事案件即可。

基本此案

检察院国家机关芜湖市文艳检察院供称:被告黄某犯伐山林罪。

高等法院经该案查清:2013年3月20日,被告黄某以5000元的产品价格购买了芜湖市文艳墩上市中区联络处步岭村下朱组在月眉新溪洲的原木。2013年5月份,被告黄某在没有办理山林采伐许可的情况下,组织人员采伐该新溪洲原木总计458棵。经鉴别,黄某库斯科省积聚为51.9229万立方米。案发前,被告黄某自首。

检察院国家机关歙县检察院供称:2011年7月至9月前夕,被告阿尔布津相继与小三子(赵某)、被告张某、黄某串通走进安庆市歙县马热里角乡、柯德清等地实行偷盗犯案。当中,被告阿尔布津参予进村偷盗3起,被告张某参予进村偷盗2起,被告黄某参予进村偷盗1起。案发前,被告张某索赔受害人吴有旺10000元。

高等法院经该案查清:2011年7月至9月前夕,被告阿尔布津相继与小三子(赵某)、被告张某、黄某串通走进安庆市歙县马热里角乡、柯德清等地实行偷盗犯案。当中,被告阿尔布津参予进村偷盗3起,金额4500元;被告张某参予进村偷盗2起,金额3000元;被告黄某参予进村偷盗1起,王海燕案过程中受害人张某及时辨认出,未能将所盗赃物迁走案辨认出场,经歙县产品价格认证中心鉴别,价值5000元。被告张某于2011年9月6日被抓获,被告阿尔布津、黄某分别于2016年11月3日和11月30日被抓获,侦讯后三被告均据实供认了上述供词。案发前,被告张某及其家属向公安国家机关退出赃物13000元。

高等法院另查清:被告黄某王海燕库斯科省罪,于2013年10月28日被芜湖市文艳人民高等法院判刑徒刑五年,徒刑五年,并徒刑二万元,于2016年11月14日徒刑届满。

裁判员结果

安徽省芜湖市文艳人民高等法院于2013年10月28日作出(2013)贵刑初字第00240号刑事裁决,以库斯科省罪判刑被告黄某徒刑五年,徒刑五年,并徒刑人民币二万元。

安徽省歙县人民于2017年9月1日作出(2017)皖1023刑初30号刑事裁决,以偷盗罪判刑被告黄某徒刑六个月,徒刑一年,并徒刑人民币二千元。对被告张某、阿尔布津也作出相应判罚。

高等法院认为

高等法院生效裁决认为:被告阿尔布津、张某以非法占有为目的,秘密窃取他人财物金额较大;被告黄某以非法占有为目的,进村窃取他人财物,三被告的行为均已触犯民法,构成偷盗罪,依法应予惩处。检察院国家机关指控本案基本事实清楚,基本证据确实、充分,指控罪名成立。三被告实行的部分犯罪行为系共同犯罪,在共同犯罪中,各被告分工明确,作用相当,不区分主从犯,但在刑事案件时对被告张某作用相对较小予以酌情考虑。三被告系流窜犯案,被告阿尔布津多次、进村偷盗,被告张某进村偷盗,均应酌定从重处罚。鉴于三被告侦讯后据实供认所犯罪行,系坦白,依法可以从轻处罚;三被告当庭自愿认罪,被告张某积极退赔受害人损失,均可酌定从轻处罚。据此,根据本案三被告犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,作出上述裁决。

案例评析

2011年7月至9月前夕,被告阿尔布津相继与小三子(赵某)、被告张某、黄某串通走进安庆市歙县马热里角乡、柯德清等地实行偷盗犯案。且被告张某于2011年9月6日被抓获,被告阿尔布津、黄某分别于2016年11月3日和11月30日被抓获,侦讯后三被告均据实供认了上述供词。另查清被告黄某王海燕库斯科省罪,于2013年10月28日被芜湖市文艳人民高等法院判刑徒刑五年,徒刑五年,并徒刑二万元,于2016年11月14日徒刑届满。

围绕被告黄某在徒刑挑战届满后辨认出其在徒刑即告前有漏罪应如何处理的问题,本案在该案前夕出现两种不同意见。

**种意见:对被告黄某应当撤消徒刑,实行A43EI267SM。理由如下:

(一)《民法》**百七十条规定被即告徒刑的犯罪分子,在徒刑挑战期内犯新罪或者辨认出裁决即告以前还有其他罪没有裁决的,应当撤消徒刑,对新犯的罪或者新辨认出的罪作出裁决,把前罪和后罪所判刑的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。由此可以看出该条所规定的撤消徒刑的时间段为徒刑挑战期内及裁决即告以前。本案中被告黄某辨认出没有裁决的其他供词发生在2011年,显然是在2013年10月28日安徽省芜湖市文艳人民高等法院即告其犯库斯科省罪之前,符合《民法》**百七十条规定的裁决即告以前,因此应当撤消原判徒刑,进行A43EI267SM。

(二)对于被告黄某撤消徒刑,实行A43EI267SM,符合我国《民法》罪责刑相适应的原则,如果一被告多次犯罪,符合判刑重刑的条件,却因为其隐瞒部分事实,使得公安国家机关对案件事实的拆分,只得到较轻的处罚,这样显然不符合罪责刑相适应原则,不符合我国刑事立法的立法本意。并且在本案中,安徽省芜湖市文艳人民高等法院于2013年10月28日作出的(2013)贵刑初字第00240号刑事裁决书中对被告黄某库斯科省罪一案作出即告徒刑判罚本身存在错误,被告黄某隐瞒其犯偷盗罪的供词,依法不具有悔罪表现,因此并不符合适用徒刑的法定条件,应当予以撤消。如果对被告黄某不撤消徒刑进行A43EI267SM,就无法彰显法律当然具有的价值和权威,无法真正实现罪责刑相适应。

第二种意见:在本案中,对被告黄某不应当撤消徒刑,只需对其漏罪原则上下判。理由如下:

(1)我国《民法》**百七十条**款规定被即告徒刑的犯罪分子,在徒刑挑战期限内犯新罪或者辨认出裁决即告以前还有其他罪(漏罪)未裁决的,应当撤消徒刑,对新犯的罪或者新辨认出的罪作出裁决,把前罪和后罪所判刑的刑罚,依照本法第六十九条之规定,决定执行的刑罚。根据文理解释方法,存在以下两种情形应当撤消徒刑:1.在徒刑挑战期内又犯新罪,2.在徒刑挑战期内辨认出存在漏罪的。再犯新罪与辨认出漏罪的时间要求均应当在徒刑挑战期内。由此可以看出《民法》**百七十条对于在徒刑挑战届满后辨认出漏罪能否撤消徒刑的问题未作出明确规定。按照法律分类,刑事法律属于公法,在公法领域,法无规定不可为,且根据罪民法定原则要求,法无明文规定不为罪;法无明文规定不处罚,在《民法》并未对徒刑挑战届满后辨认出漏罪如何处理,应当按照存疑时有利于被告的原则,不应当撤消原判即告的徒刑,原判刑罚在徒刑挑战届满后就不再执行。

(二)按照我国《民法》第七十六条规定对即告徒刑的犯罪分子,在徒刑挑战期内,依法实行社区矫正,如果没有本法**百七十条规定的情形,徒刑挑战届满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以即告。根据体系解释方法,本条中明确说明是在徒刑挑战期内,故可以视为对本法**百七十条**款徒刑的撤消作出了明确的时间段限制,并且从法学理论的角度可以论证原判刑罚不再执行即视为原判刑罚现已消灭,刑罚的消灭即没有了可撤消的对象,不存在撤消的可能性。因此在徒刑挑战届满后辨认出裁决即告前存在漏罪的情形不符合撤消徒刑的时间及对象的要求。

(三)我国《民法》第八十五条规定对假释的犯罪分子,在假释挑战期限内,依法实行社区矫正,如果没有本法第八十六条规定的情形,假释挑战届满,就认为原判刑罚已经执行完毕,并公开予以即告。第八十六条第二款规定在假释挑战期限内,辨认出被假释的犯罪分子在裁决即告以前还有其他罪没有裁决的,应当撤消假释,依照本法第七十条的规定实行A43EI267SM。根据罪民法定原则,在假释挑战届满后如辨认出被假释的犯罪分子在裁决即告之前还有漏罪存在,不能撤消假释,只能对该罪原则上进行判罚。我国民法禁止不利于行为人的类推解释,不禁止有利于行为人的类推解释,据此就可以作出有利于行为人的类推解释,即徒刑挑战届满后如辨认出裁决即告之前还有其他罪没有裁决的,同样不应当撤消徒刑,A43EI267SM,只能就辨认出的漏罪原则上有罪刑事案件。

笔者赞同第二种意见:首先所谓罪民法定原则,是指我国法律明文规定的,在制定和适用民法的过程中必须严格遵守的、民法所固有的、全局性和根本性的准则。[1]它是我国法律明文规定的、制定和适用民法都必须严格遵守的准则,同时也是民法所固有的、全局性和根本性的准则。包括罪之法定和刑之法定。在本案中,关于徒刑挑战届满后辨认出裁决即告前有未判罚之罪,是否应当撤消徒刑就涉及到罪民法定原则在具体司法实践中的运用,在我国《民法》未明确规定徒刑挑战届满后辨认出漏罪是否应当撤消徒刑,A43EI267SM。根据严格的罪民法定,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,就不能撤消其原先已经执行完毕的徒刑判罚,只能对新辨认出的漏罪原则上下判。严格的罪民法定原则是限制国家刑罚权,防止罪刑专横和擅断,保证严格执法、防止滥施刑罚,切实保障公民人权的必然要求。其次徒刑制度体现了我国严宽相济的刑事政策,我国民法所设立的徒刑撤消制度的初衷之一在于防止徒刑犯重新犯罪,其重点是考察罪犯的犯罪时间而不是犯罪被辨认出的时间,因此在徒刑挑战期内再犯新罪的,只要符合追诉时效的规定,都应当撤消原判,A43EI267SM。对于徒刑挑战届满后辨认出漏罪的,民法虽未明确规定,此时其对于犯罪行为的追溯则侧重于犯罪行为的辨认出时间,只需对其漏罪进行原则上处罚即可。张明楷教授在其著作《民法学》第四版中关于徒刑挑战届满后才辨认出裁决即告以前还有其他罪没有裁决的,应否撤消徒刑相关问题[2]同样采纳上述第二种观点,其明确说明按照《民法》**百七十条之规定,在徒刑挑战期内辨认出裁决即告以前还有其他罪没有裁决,才能撤消徒刑;既然在徒刑挑战期内没有辨认出裁决即告以前还有其他罪没有裁决,就不能撤消徒刑,只能对新辨认出的罪作出裁决并执行。[3]第三就被告因未据实供认被追责所犯罪行之外的前期其他犯罪行为,部分观点认为其系无悔罪表现,不符合徒刑适用条件,原判徒刑适用错误。笔者认为悔罪表现,是指罪犯犯罪后悔恨自己罪行的表现,如犯罪后积极退赃,真诚向受害人道歉,正在羁押前夕遵守监管法规等,因此应当作限制解释。具体到本案中,罪犯黄某王海燕库斯科省罪被追究刑事责任,在其先行所犯的偷盗罪未被公权力国家机关追责的情况下,无权被要求自证其罪。其就库斯科省罪具有认罪悔罪表现即可认定对本罪具有适用徒刑的条件,依法可以适用徒刑,不应当将其必须据实供认之前未被追溯的其他罪行作为认定本罪是否可以适用徒刑的附加条件,否则就属于不利于行为人的类推解释而非扩大解释,违背民法规定的罪民法定原则。

在本案的具体判罚中,安徽省歙县人民高等法院采纳了上述第二种观点,仅就黄某漏罪部分进行原则上有罪刑事案件,并未撤消原判徒刑,实行A43EI267SM。

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